Consulta nº 019
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PROCESSO N^o     :   2015/2555/5000002

CONSULENTE      :   COORDENADORIA DE FISCALIZAÇÃO DA SEFAZ/TO

CONSULTA Nº 019/2015

O então Coordenador de Fiscalização da SEFAZ/TO, com o fito de dirimir dúvidas e uniformizar procedimentos de fiscalização no trânsito nas barreiras do Estado, envia o MEMORANDO SEFAZ/DFIS Nº 673/2014, em forma de consulta, nos temos adiante alinhavados:

Considerando-se uma operação de prestação de serviço de transporte, em que o veículo que está transportando a mercadoria não está em nome nem do remetente (contribuinte deste Estado) nem do destinatário (contribuinte de outra unidade da Federação) e que não existe contrato de locação, além do que o veículo está em nome de um transportador de outra unidade da Federação. Na mesma operação, o remetente informou no campo informações complementares do documento fiscal: a base de cálculo, o valor do ICMS, a identificação do responsável pelo pagamento e citação ao Convênio ICMS CONFAZ 25/90, recepcionado no RICMS pelo art. 452-B.

No entanto, o artigo 13, inciso XV da Lei nº 1.287/01 dispõe que são responsáveis por substituição o tomador do serviço, quando contribuinte do imposto neste Estado, pela prestação de serviço de transporte de carga iniciado em território tocantinense, realizado por transportador autônomo, qualquer que seja o seu domicílio.

Diante do exposto, requer a seguinte.

CONSULTA:

Nesta situação, o auditor deve considerar como regular essa operação, no tocante ao ICMS transporte, considerando que atende ao previsto no supra mencionado Convênio? Ou deve considerar irregular, cobrando o ICMS de transporte, uma vez que, embora esteja de acordo com o referido Convênio, não atende ao previsto no artigo 13, inciso XV, da Lei nº 1.287/01.

RESPOSTA:

A dúvida do Coordenador da Fiscalização é quem é o responsável tributário nas situações retro e se há divergência entre o art. 452-B do RICMS (Convênio ICMS CONFAZ 25/90) e o art. 13, XV, da Lei nº 1.287/01.

De início, cumpre mencionar que a Consulta não informou quem seria o responsável pelo pagamento no exemplo constante do segundo parágrafo da peça básica, para confrontação com o art. 13, XV, da Lei nº 1.287/01.

Pois bem. Assim dispõe a Cláusula segunda do referido Convênio:

                                   C O N V Ê N I O ICMS 25/90

Cláusula segunda Na Prestação de serviço de transporte de carga por transportador autônomo ou por empresa transportadora de outra unidade da Federação não inscrita no cadastro de contribuintes do Estado de início da prestação, a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido poderá ser atribuída:

I - ao alienante ou remetente da mercadoria, exceto se microempreendedor individual ou produtor rural.

II - ao depositário da mercadoria a qualquer título, na saída da mercadoria ou bem depositado por pessoa física ou jurídica;

III - ao destinatário da mercadoria, exceto se microempreendedor individual ou produtor rural, na prestação interna.

Vê-se, pois, que não há possibilidade legal de que o responsável pelo pagamento, no exemplo dado, seja do destinatário da mercadoria de outra unidade da Federação.

Por sua vez, o § 1º da referida cláusula traz os requisitos para a emissão da nota fiscal, no caso em comento, com a redação dada pelo Convênio ICMS 17, de 22 de abril de 2015, a qual alterou a redação anterior:

§ 1º Nas hipóteses desta Cláusula, o transportador autônomo fica dispensado da emissão de conhecimento de transporte, desde que na emissão da Nota Fiscal que acobertar o transporte da mercadoria sejam indicados, além dos requisitos exigidos, os seguintes dados relativos à prestação do serviço:

1. o preço;

2. a base de cálculo do imposto;

3. a alíquota aplicável;

4. o valor do imposto;

5. identificação do responsável pelo pagamento do imposto.

§ 2º Em substituição ao disposto no parágrafo anterior, poderão os Estados autorizar o contribuinte remetente e contratante do serviço a emitir conhecimento de transporte.

Para efeito de aplicação da legislação, a Cláusula primeira do AJUSTE SINIEF 2, de 4 de abril de 2008 definiu quem são as figuras envolvidas na prestação de serviço de transporte:

Cláusula primeira Ficam acrescentados à Subseção XI, da Seção III do Capítulo I, do Convênio SINIEF 06/89, de 29 de maio de 1989, os dispositivos adiante indicados:

I – o art. 58-A:

“Art. 58-A. Para efeito de aplicação desta legislação, em relação à prestação de serviço de transporte, considera-se:

I – remetente, a pessoa que promove a saída inicial da carga;

II – destinatário, a pessoa a quem a carga é destinada;

III – tomador do serviço, a pessoa que contratualmente é a responsável pelo pagamento do serviço de transporte, podendo ser o remetente, o destinatário ou um terceiro interveniente;

IV – emitente, o prestador de serviço de transporte que emite o documento fiscal relativo à prestação do serviço de transporte.

Portanto, o tomador de serviço (quem paga o frete) pode ser revestido das figuras do remetente, do destinatário ou de um terceiro interveniente.

Já o art. 13, XV, da Lei nº 1.287/01 assim prescreve:

Art. 13. São responsáveis por substituição em relação às operações subseqüentes:

(...)

XV – o tomador do serviço, quando contribuinte do imposto neste Estado, pela prestação do serviço de transporte de carga iniciado em território tocantinense, realizado por transportador autônomo, qualquer que seja o seu domicílio, ou por empresa transportadora estabelecida fora do território tocantinense e não inscrita no cadastro de contribuintes deste Estado, na conformidade do regulamento. (Redação dada pela Lei 2.006 de 17.12.08).

Como se pode notar, o art. 13, XV, da Lei nº 1.287/01, no tocante à responsabilidade tributária, coincide com o disposto na cláusula segunda do CONVÊNIO ICMS 25/90, no tocante ao fato de que o tomador do serviço seja contribuinte do Estado do Tocantins (alienante ou remetente da mercadoria, exceto se microempreendedor individual ou produtor rural).

A diferença entre a Cláusula terceira do CONVÊNIO ICMS 25/90 e o art. 13, XV, da Lei nº 1.287/01 é no tocante à responsabilização da transportadora autônoma ou empresa transportadora de outra unidade da Federação não inscrita no cadastro de contribuintes do Estado.

Enquanto que o art. 13, XV, da Lei nº 1.287/01 dispõe que são responsáveis por substituição o tomador do serviço, quando contribuinte do imposto neste Estado, a Cláusula terceira do Convênio ICMS 25/90 prescreve que, excetuadas as hipóteses previstas nas Cláusulas anteriores, o pagamento do imposto será efetuado pelo contribuinte (transportador autônomo ou empresa transportadora de outra unidade da Federação, não inscrita no CCE do Tocantins), antes de iniciado a prestação do serviço.

Como solucionar esta antinomia legal? Independentemente de critérios de hierarquia jurídica, a meu ver, no presente caso, o importante para o Estado do Tocantins é o recebimento de seu devido tributo.

A regra é de que o tomador do serviço seja o remetente da mercadoria.  A exceção é o pagamento anteriormente ao início da prestação do serviço (cláusula terceira do CONVÊNIO ICMS 25/90).

Portanto, entendo que caso haja o pagamento antecipado pelo transportador autônomo ou empresa transportadora de outra unidade da Federação, não inscrita no cadastro de contribuintes do Tocantins, não se pode considerar irregular a operação, pois está de acordo com o CONVÊNIO ICMS 25/90.

O que não se pode permitir é a utilização, na Nota Fiscal que acoberta o transporte de mercadoria, de responsabilização ao destinatário de outra unidade da federação, vez que esta possibilidade é somente em operação interna (inciso II da Cláusula segunda do CONVÊNIO ICMS 25/90).

À consideração superior.

DTRI/DGT/SEFAZ - Palmas/TO, 14 de maio de 2015.